En primer lugar, hemos de preguntarnos qué se entiende por gestación de sustitución.

La gestación por sustitución se puede definir como el acuerdo privado suscrito entre dos partes, por el que una mujer se compromete a gestar el embarazo de un bebé con el fin de entregarlo – tras el alumbramiento, con o sin precio y renunciando a su filiación – a la otra parte contratante. Es lo que coloquialmente se conoce como vientre de alquiler, madre de alquiler, madre sustituta…etc.

La Instrucción de la Dirección General del Registro y del Notariado de 5 de Octubre de 2010 resulta altamente interesante para nuestro estudio, pues ha hecho que la comunidad jurídica y la sociedad en general vengan preguntándose por qué es ilegal la contratación de un vientre de alquiler pero sin embargo sea legal la inscripción en el registro de los recién nacidos concebidos de este modo en nuestro país.

Nuestra legislación se muestra contundente ante este fenómeno. Así, la Ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Además, nuestro Código Penal establece en su artículo 221 la pena de uno a cinco años y además la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años. Todo ello se completa con el artículo 177.2.2º que, al hablar de adopción, establece que el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurridos treinta días desde el parto.

Opciones para que pueda ser legal.

La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado referida marcó un antes y un después en la materia, moviéndose básicamente sobre dos directrices: en primer lugar, determina que la inscripción del menor nacido en el extranjero como consecuencia de las técnicas de gestación por sustitución sólo podrá realizarse presentando, junto con la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la cual se determine la filiación del nacido.

Y en segundo lugar, establece la inadmisión de la certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante como título apto para proceder a la inscripción del nacimiento y filiación del nacido.

Se trata, en definitiva, de buscar un rescoldo en la ley con el objeto de reconocer consecuencias jurídicas en España a una práctica que nuestro Ordenamiento prohíbe, de dotar a una práctica prohibida de eficacia jurídica en nuestro país.

Pero ello no debe sorprendernos, existen claros ejemplos de otras prácticas que, aún siendo ilícitas en nuestra legislación, se le reconocen efectos jurídicos. Es el caso de la bigamia y la poligamia, prácticas tipificadas como delito, como causa de nulidad matrimonial y, aún así, la Seguridad Social les reconoce a las viudas del polígamo fallecido el abono de la pensión de viudedad.

Precedentes legales

Hemos de decir igualmente que la Instrucción de 5 de Octubre de 2010 DGRN sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución tiene un claro precedente: En Febrero de 2009 la Dirección General de los Registros y del Notariado ya había ordenado la inscripción en el registro de un bebé nacido como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución.

Pero; ¿Qué es lo que motiva a los poderes públicos a la inscripción en el registro del nacido como consecuencia de la gestación por sustitución? La respuesta es muy simple: el interés superior del menor.

Parejas españolas que viajaban a la India, California o Ucrania, en cuyos ordenamientos sí se permite la gestación por sustitución, y regresaban a España con un bebé fruto de un vientre de alquiler se encontraban con el problema de que a ojos de la legislación española su bebé no existía. Era un verdadero sin papeles extranjero, por lo tanto no podía ser inscrito en el Registro Civil y, por consiguiente, tampoco podía inscribirse en el Libro de Familia y carecería a su vez de DNI y de Seguridad Social. Ello provocaba una total indefensión a la hora de tratar con la Administración, ya que no podría recibir atención sanitaria pública o recibir una educación.

Los sucesivos Gobiernos –y el actual-  han mantenido una postura común en el sentido de no plantearse la legalización en nuestro país de la gestación por sustitución, alegando que una cosa es la inscripción del bebé a efectos de su reconocimiento y otra establecer la legalización de esta práctica.

Asimismo, resulta interesante el informe preliminar elaborado por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya abordando esta cuestión, el cual hace un llamamiento a los Estados Miembros de la Unión Europea para la regularización de la maternidad subrogada a fin de que los menores no queden desamparados por la justicia, ya que ni son legalmente considerados hijos de las mujeres que los gestaron ni de las personas que tenían el deseo de traerlos al mundo. Es éste el sentido que mueve e inspira la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2010 que nos ocupa.